企業は、日々の業務の中でさまざまな契約を締結します。その中でも、重要なものに「秘密保持契約」と言ったものがあります。この「秘密保持契約」はCA(Confidentiality Agreement)または、NDA(Non Disclosure Agreement)などとも呼ばれています。
経営戦略上の目的のためにM&Aを行う場合など、特に「秘密保持契約」は重要になってきます。M&Aでは、売手側企業から買手候補企業に多くの情報が開示されますが、こうした情報の中には、売手側企業の経営上極めて重要な「機密情報」も多くあります。このような「機密情報」が売手側企業の許可や承諾なく、買手候補企業などを通して、第三者にリークされると、売手側企業に重大な問題が生じ、最悪、当該企業が存続できなくなるおそれが出てきます。
こうした事態を避けるためにも、M&Aでは「秘密保持契約」の締結が極めて重要になってくるのです。
M&Aにおける「秘密保持契約」の必要性・重要性
M&Aでは、機密情報その他重要な情報を開示し、取り扱う場面が多くあります。買手候補企業では、より多くの売手側企業の情報の開示を望みます。特に、デューデリジェンス (DD)では、このような機密情報を含めたほぼすべての情報の開示と内容の精査が要求されます。
一方、売手側企業では、経営戦略上競争優位となる技術、製品、サービス、ノウハウあるいはビジネスモデルといった事業に関する情報、財務情報、役員・従業員に関する人事情報、さまざまな契約など、売手側企業にとって経営上極めて重要な情報を開示することで、経営上重大な状況に陥ったり、企業存続の危機にさらされるリスクを負います。
このような状態に陥る前に、売手側企業を保護する必要から締結される契約が、「秘密保持契約」です。
M&Aにおける「秘密保持契約」はいつ締結するのか、そのタイミングは？
M&Aにおける「秘密保持契約」の締結をするタイミング、時期については、いろいろな意見があります。
一般的には、できるだけ早い時期に締結すべきとされています。M&Aのプロセスの中でも「基本合意契約書」あたりからの後半のプロセスに入ってから締結しても無意味な契約となってしまいます。この「基本合意契約書」前に、売手側企業の企業名は、買手候補企業に表明（ネームクリア）されていますし、I M(インフォメーション・メモランダム)あるいは、 IP（インフォメーション・パッケージ）などにより、売り手側企業に関する事業情報、人事情報などについて、相当具体的・詳細な内容まで開示されています。
こうした状態で、売手側・買手候補企業での話し合い・交渉が行き詰まり、M&A自体がブレイクしてしまった場合、売手側企業には大きなデメリットが生じてきます。
買手候補企業から外部の取引先企業、銀行などの金融機関といった債権者、株主などの投資家、あるいは従業員などといったステークホルダーへ重要な企業情報や、本来機密にしておくべきであるM&A情報などがリークしてしまうおそれがあります。
そのため、具体的交渉に入る前のできるだけ早い時期、具体的には、売手側企業から「ネームクリア」される前には、締結しておいたほうがよいようです。これは売手側企業名が公表されるため、機密にしておいたM&A情報が外部にリークされるおそれがありますから、ショートリストにより数社に絞り込んだあたりがよいでしょう。
さらに、できればM&AアドバイザーやM&A仲介業者といったM&A事業者との FA(ファイナンシャル・アドバイザー)契約時、同時に締結するほうが、よりリスクは低減します。M&Aアドバイザーなどの事業者との間で FA契約交渉がブレイクしてしまった場合も、同じようにM&Aに関する情報が外部にリークしてしまうことも考えられるからです。
また、この時点で、売手側企業とM&Aアドバイザー、買手候補企業とM&Aアドバイザーとで、各々契約を締結しておいたり、M&A仲介業者を介して売手側企業・買手候補企業の三者間で、あらかじめ契約を締結しておけば、その後、売手側・買手候補側双方が、具体的交渉に入る際に改めて、「秘密保持契約」の締結は、原則必要なくなります。
M&Aでは多くの機密情報を扱いますから、「秘密保持」は必要不可欠な契約になります。M&Aの当事者である企業、とりわけ売手側企業の利益を保護するため、できるだけ早い時期、できればM&Aアドバイザーなどとの FA契約時に締結するとよいでしょう。
